Diritto Bancario e Finanziario

DIRITTO BANCARIO E FINANZIARIO – A cura dell’Avv. Corrado Cassinadri

LA NULLITA’ PARZIALE ‘SPECIALE’ DERIVATA DELLE FIDEIUSSIONI BANCARIE
OMNIBUS PER VIOLAZIONE DELLA NORMATIVA ANTITRUST – LA PRONUNCIA A
SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE N. 41994 IN DATA 29/12/2021

Gli operatori di diritto attendevano la pronuncia a Sezioni unite della Suprema Corte, che qui si riporta e si
riassume, sulla seguente questione che negli ultimi cinque anni ha interessato le aule giudiziarie di tutta Italia
ingenerando dibattiti in dottrina ed in giurisprudenza, questi ultimi sfociati nell’ordinanza della Corte n.
11486/2021 di rimessione alle Sezioni Unite:
quale sia la tutela riconoscibile al soggetto che abbia stipulato con l’istituto bancario un contratto di
fideiussione, a valle, in caso di nullità delle condizioni stabilite, a monte, nelle intese tra imprese per
violazione dell’art. 2, c. 2 lettera a), Legge n. 287 del 1990 (cd. normativa antitrust): a) reale e
conseguentemente una a1) nullità totale del contratto fideiussorio a valle od una a2) nullità parziale di tale
contratto, ossia limitata alle clausole che riproducono le condizioni dell’intesa nulla a monte, oppure b)
risarcitoria.
Ricordo, succintamente, che nell’ottobre 2002 l’ABI predisponeva uno schema negoziale tipo per la
fideiussione omnibus a garanzia di operazioni bancarie che, poco dopo, l’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato, interpellata dalla Banca d’Italia all’epoca Autorità Garante della Concorrenza tra gli Istituti di
credito, dichiarava contenere alcune clausole idonee a restringere la concorrenza quindi a produrre
potenzialmente un illecito anticoncorrenziale. Conseguentemente Banca d’Italia, nella qualità di cui sopra,
emetteva il provvedimento n. 55 del 2/5/2005 secondo cui “a) gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale
predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus)
contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con
la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a); b) le altre disposizioni dello schema contrattuale non
risultano lesive della concorrenza”.
Nello specifico le clausole ‘incriminate’ erano (e sono) le seguenti: a) la cd. “clausola di reviviscenza”,
secondo la quale il fideiussore è tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero
state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di
annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2); b) la cd.
“clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.”, in forza della quale “i diritti derivanti alla banca dalla
fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia
tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi
previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); c) la cd. “clausola di
sopravvivenza”, a termini della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la
fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
Rimanevano, quindi, da determinare gli effetti che detto illecito anticoncorrenziale rilevato a monte avrebbe
procurato alle fideiussioni stipulate a valle tra i singoli Istituti di credito, da una pare, ed il clientefideiussore, dall’altra, e cioè se a quest’ultimo sarebbe spettata una tutela reale od esclusivamente risarcitoria.
Diversi e contrapposti sono stati gli orientamenti di dottrina e giurisprudenza formatisi in questi anni sulla
questione, e il Supremo Collegio a Sezioni Unite, dopo un articolato e dettagliato excursus giuridico ricco
di richiami normativi e giurisprudenziali europei e nazionali, giunge alla conclusione – “pur nella
consapevolezza dell’estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al clientefideiussore” – della tutela reale di nullità parziale, che è anche idonea a salvaguardare il principio generale
della ‘conservazione’ del negozio giuridico, nel rispetto della prevalente interpretazione giurisprudenziale
data al contenuto dell’art. 1419 c.c., secondo la quale – riporta la sentenza in commento – la nullità di singole
clausole contrattuali, o di parti di esse, si estende all’intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove
l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un
risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero
concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità (v. Cass. Civ. 05/02/2016, n.
2314). Agli effetti dell’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 1419 c.c. vige, infatti, la regola
secondo cui la nullità parziale non si estende all’intero contenuto della disciplina negoziale se permane
l’utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice. Per
converso, l’estensione all’intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve
essere provata dalla parte interessata (v. Cass. Civ. 21/05/2007, n. 11673).
Applicando detto principio al caso di cui si tratta ed avuto riguardo alla posizione del fideiussore-garante,
prosegue la Corte nella sentenza, “la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema
ABI ha certamente prodotto l’effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli
maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne
alleggerirebbe la posizione. D’altro canto, però, il fideiussore (nel caso di specie socio della società
debitrice principale) – salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario – avrebbe in ogni caso prestato la
garanzia, anche senza le clausole predette, essendo una persona legata al debitore principale e, quindi,
portatrice di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva – al riguardo – il provvedimento n.
55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d’affari o di parente del debitore,
alla concessione del finanziamento a favore di quest’ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla
prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l’imprenditore bancario ha interesse
al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l’alternativa
sarebbe quella dell’assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti”.
La conclusione cui perviene il Collegio a Sezioni Unite, proseguendo, è che la nullità dell’intesa a monte
determina la ‘nullità derivata’ della fideiussione a valle limitatamente alle clausole che costituiscono
pedissequa applicazione degli articoli sopra richiamati dello schema ABI (nn.2, 6 e 8), in quanto il ‘nesso
funzionale’ tra l’intesa a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che – in
violazione dell’art. 1322 c.c. – riproduca quello del primo dichiarato nullo dall’Autorità di vigilanza,
determina il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall’ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità
dell’atto a monte è veicolata nell’atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo
atto.
Si tratta, a dire della Suprema Corte, di una “nullità speciale”, parziale, che va a colpire quelle singole
clausole e che discende dalla loro natura – in quanto attuative dell’intesa a monte vietata – di disposizioni
restrittive della libera concorrenza, e non certo dalla applicata deroga alle norme codicistiche in tema di
fideiussione; nullità posta, attraverso le previsioni di cui agli artt. 101 del Trattato sul funzionamento
dell’Unione Europea e della L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a), a presidio di un interesse pubblico e, in specie,
dell’ ordine pubblico economico; dunque una “nullità ulteriore a quelle che il sistema già conosceva” (v.
Cass. civ. n. 827/1999).
Alla nullità parziale dell’accordo o della deliberazione a monte corrisponde, per le ragioni suesposte, la
nullità parziale della fideiussione a valle che ne riproduca le previsioni colpite da tale forma di
invalidità limitatamente alle clausole riproduttive di dette previsioni, salvo che la parte affetta da
nullità risulti essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto “senza quella parte
del suo contenuto che è colpita da nullità”, secondo quanto prevede – in piena conformità con le
affermazioni della giurisprudenza Europea, riferite alla normativa comunitaria – il diritto nazionale
(art. 1419, comma 1, c.c.). E sempre che di tale essenzialità la parte interessata all’estensione della
nullità fornisca adeguata dimostrazione.
Dalla soluzione interpretativa adottata dalla Corte derivano anche una serie di conseguenze sul piano
sostanziale e processuale: (1) le fideiussioni bancarie riproduttive dello schema ABI restano validi ed efficaci,
sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca d’Italia, in quanto
anticoncorrenziali, nel rispetto di quanto sancito dall’art. 1419 c.c.; (2) tale nullità parziale è rilevabile
d’ufficio dal Giudice, alla quale deve necessariamente seguire un’espressa istanza di parte di accertamento in
tal senso pena il rigetto dell’originaria domanda (v. tra le altre Cass. Civ. Sez. Un. 12/12/2014 n. 26242 e n.
26243); (3) l’azione di nullità è imprescrittibile; (4) la proponibilità, ricorrendone i presupposti, della
domandi di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. (v. Cass. Civ. 8/11/2005 n. 21647) e dell’azione di
risarcimento danni.
La Corte a Sezioni Unite, quindi, conclude affermando il seguente principio di diritto:
“i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in
relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del
Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli ai sensi dell’art. 2, comma 3
della Legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello
schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti
comprovata, una diversa volontà delle parti”.

Reggio Emilia, 7 gennaio 2022